游戏直播需要得到游戏公司的授权吗？

编者按：本文作者刘远举，上海金融与法律研究院研究员 ，36氪经作者授权发布。

3年前埋下的电竞产业的雷，如今终于爆炸了。

11月13日，广州知识产权法院对网易诉华多公司（YY直播平台）侵害著作权案做出一审判决，判决被告停止通过网络传播《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿原告经济损失2000万元。

竞技游戏直播需要得到游戏公司的授权吗？显然，直播游戏不是盗版，也不是软件专利侵权。那么，还存在其他形式的侵权吗？

回答这个问题，需要先分析游戏的本质是什么？游戏，当然是一个程序，首先需要通过下载、光盘输入游戏程序到计算机。然后，一般而言，通过鼠标、键盘，或者外部的游戏摇杆的专用设备进行操作，本质上，这是一个输入数据的过程。输入之后，根据游戏程序进行运算，最后给出一个反馈，一般而言，是屏幕上显示，也会有声音。然后，玩家从中得到娱乐与满足。不光游戏，现在的所有软件，乃至冯•诺伊曼结构的计算机，都是“输入——反馈”。所以，在“操控——输入——反馈”，这个本质上，游戏和photoshop、画图软甲、excel、软件开发工具，没有本质的区别。那么，反馈的一切结果，都属于软件所有者的吗？

我们不妨先推向极端：

某种程度上说，画图软件，已经极大的接近游戏了，通过“操控—输入—反馈”，得到乐趣。那么，画图软件产生的画面，属于画图软件出品公司，还是用户？用户直播自己在网上画出一幅图片的过程，是否又需要画图软件公司的允许呢？显然，不用法律，一般人从直觉上都会得到结论：画图的结果属于用户，用户直播画图过程不需要画图公司的允许。

编程平台出来的程序，也是程序员输入的结果。那么，一个java开放平台，能宣称对这个平台产出的程序拥有一定权利吗？如果这个答案是肯定的，那么不光电竞产业、以及电竞直播产业会受到巨大冲击，基于CAD、Office、Coredraw、Pro-E等专业软件的，机械、影视、软件、出版、建筑等等，很多巨大的行业，乃至全球经济都会受到巨大的冲击。

推到这个极端之后，我们再加入其它因素，回到更现实具体的情境中。

游戏当然与PS、画图软件、EXCEL还是存在区别。这个区别就是，游戏带有一定的美学意义，有独特的人物形象、LOGO、地形、建筑等等。如果是画图软件，人们一般不会单独欣赏画图软件的界面，或者画图软件产生的一条线。但是人们有可能单独欣赏游戏的一个画面。这是形成的争议的基础。

根据《著作权法》第十五条规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”。那么，游戏到底是不是类电影产品呢？可以利用前面分析的游戏的本质，来剖析电影与游戏的区别到底是什么？

画面是否需要用户参与创造

电影、游戏，都包含形象，画面有娱乐的功能，似乎也一样。但是，看电影的时候，输入的数据，完全是别人的。播放器是别人的，给到播放器的电影数据，也完全是别人的。整个过程，用户并不参与创造。

而游戏的画面，需要用户通过操作参与创造，是用户应用自己的独特知识参与创造的另一种产品。在观看战队打游戏，这种产品的时候，吸引观众的，是游戏者的操作，没有操作，就没有观赏价值。游戏者对于某一款游戏的操作技能，即一整套包括策略、操作、乃至微操作的方法，是他的独创知识。这套独创知识的实际价值，虽然是基于这套游戏的，离开这套游戏就没有价值，但是不等于这套知识没有独创性。比如，围棋如果有专利，棋谱的知识产权，仍然是独立的。

所以，用户的这种独创知识，不属于游戏公司的知识财产，反而是知识产权保护应该保护、激励的东西——创造性。一个游戏高手产生的知识，游戏公司要分一部分，这是不公正的，也不符合知识产权保护的目的。

所以，电影与游戏，用户输入数据的有无，产生了两者间的本质的区别。不管游戏多么“类”电影。这种用户的创造性，是应该，也不可能被法律忽视的。

衡量的标准

画面价值的归属的标准，在于画面的创造性程度。如果没有独创知识，比如过程CG，这当然属于游戏公司的资产。再假设一款游戏，是鼠标操作一个小人跳舞，这肯定是专有形象。直接把这个画面播出去，别人的专有形象，你用做商业，虽然可以从用户独创性来解释，但肯定有争议。原因就在于，这种操作的创造性不高。

可以给出一个简单的判断。如果一个游戏，一个用户操作的时候，没人会看他的直播，而另一个著名的高手用户操作的时候，会有十万人付费观看。这个时候，可以判定，其中的价值几乎全部是由这个高手玩家产生的。

基于游戏程序的再创造，是消费者购买了的，不可能被禁止

对电影画面的未经许可的再创造，是被严格禁止的。电影的售价，也没有包含对电影进行再创造的权利。但是，用户用自己的知识，对游戏进行再创造，即玩游戏的过程，本身就是游戏产品出售给消费者的功能。所以，电影公司可以禁止对电影的再创造，禁止电影被破解、被编辑，但是，难道，游戏能不准用户用鼠标与键盘？

同样的，一个人，买了衣服，搭配独特，在网上引来众多粉丝，获得收益，难道服装厂能收费吗？显然，穿衣拍照，都是用户的权利。用户购买衣服，已经包含了穿衣拍照。

从这个角度，反过来说，用户购买的再创造权利，是限定在游戏中的。直接盗用游戏的一部分，比如开头过程动画中的人物形象，用作游戏之外的媒介，比如，杂志的封面，肯定不行。一方面这没有创造性，另一方面，这脱离了游戏本身。

两个不同的市场

从商业上看，游戏与游戏直播，是两种效用，对应着两种市场。游戏产品的功能，指用户通过与游戏的互动获得的娱乐。游戏，具有互动性。而游戏直播，没有游戏性、互动性，只有观赏性。这种观赏性源于游戏用户的创造，观看者看的本质是游戏者的操作。每一个画面，都独创性。或者退一步，每一个有直播价值的画面，一定是有独创性的。

两种特性分别指向两种不同的市场。游戏不可能卖给一个没有手的人，但这个人可能是直播的用户。侵犯官司必须计算侵权导致的损害。如果是完全不同于游戏的一个市场，这种损害不能计算为游戏公司的潜在收入。

从市场角度，假设游戏公司对游戏直播有收益的权利，这种收益的成本，虽然有付费平台支付，但最终羊毛出在羊身上，会影响到游戏选手。所以，游戏公司如果对游戏的直播有权利，那么，这不仅会损害游戏直播行业，也会进而损害电子游戏竞技行业。实际上，这也会伤害到游戏本身。电竞行业对游戏的宣传效应，销售的促进，衍生产品价值的提升，作用都是巨大的。假设两款游戏产品，直播收入相同，一款需要给游戏公司30%的分成，另一款不需要。电竞行业会选择哪一款产品，不言而喻。

最后，可以得到结论

第一，游戏画面与电影画面有本质区别。这个区别在于游戏一定需要用户参与创造。

第二，画面的创造性程度，决定了画面的收益归属；

第三，对游戏的二次创造，这个权利已经被出售，但再创造只限于游戏程序内部，而不能在其他媒介上进行，比如杂志；

第四，直播与打游戏，是两个市场；

第五，游戏公司宣称对直播的权利，会伤害电竞产业，进而伤害自己。